AŞI ZORUNLULUĞU VE AŞI OLMAYANLARA GETİRİLEN YAPTIRIMLARIN HUKUKİLİĞİ VE İŞ SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ

Aşı, kişinin belirli bir hastalığa karşı bağışıklık oluşturmasını sağlamak amacıyla bağışıklık sistemini uyararak kişiyi o hastalığa karşı koruyan tıbbi bir çaredir. Kişilerin aşılanması faaliyetiyle bir hastalığa karşı korunmaları sürecine ise bağışıklama denilmektedir. Aşılar hala bulaşıcı hastalıklar ile mücadele konusunda kullanılan en etkili yöntemlerden biridir.[1]

Gerek eski tarihlerdeki salgın ve hastalıklara karşı gerekse güncel salgın olan Covid-19’a karşı aşılar geliştirilmiş ve kullanıma geçilmiştir. Halihazırda bilindiği kadarıyla hiçbir ülke aşı olmayı zorunlu kılmamakta vatandaşlarının, aşının etkisine ve güvenirliğine ikna ederek aşılama faaliyetine katılımını sağlamaya çalışmaktadır.

Öncelikle vatandaş ayrımı yapmaksızın ülkemizde yaşayan herkesin aşılanması 1982 Anayasası’nın 56.maddesine göre “herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir” yine aynı maddenin 3.fıkrasında “devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak…..” şeklinde düzenlenmeye uygundur. Yine Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17.maddesinde ise herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir şeklinde bir düzenleme yoluna gidilmiştir.

Anayasa’da düzenlenen iki maddeden de açıkça görüleceği üzere devletin ülkesinde yaşayan herkese karşı yükümlülükleri mevcuttur. Anayasa’nın 17.maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında, devlete negatif yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğünü ihtiva etmektedir. Ayrıca devlet pozitif yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkına gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü altındadır.[2]

Devletimiz de pozitif yükümlülüklerini yerine getirmek amacıyla ülkesindeki herkesi Salgın’a karşı korumak maksadıyla aşılama faaliyetine başlamıştır. Ancak söz konusu aşılama faaliyeti her ne kadar bireylerin ve kamusal sağlığın korunması amacıyla uygulanmaya başlanmışsa da söz konusu aşılamayla bireylerin vücut bütünlüğüne müdahale edilmektedir. 17.maddenin 2.fıkrasına göre vücut bütünlüğüne müdahalede bulunabilmek için tıbbi zorunluluk ve kanuni düzenleme olması gerekmektedir. Dolayısıyla burada toplumun sağlığıyla kişinin vücut dokunulmazlığı ve özel yaşamına saygı hakkı çatışmaktadır.

Bir hakkın kısıtlanması söz konusu olduğu için kısıtlamanın 1982 Anayasası'nın 13. maddesindeki düzenlenen şartları içermesi gerekmektedir. Tıbbi zorunluluk kavramı son bir yılda dünyayı etkisi altına alan Salgın’a karşı mücadele şeklinde açıklanabilir. Vücut bütünlüğüne yapılan müdahale kişinin sağlığına zarar vermediği sürece hukuka uygun kabul edilip toplumun sağlığının korunması amacıyla zorunlu tutulan aşı demokratik toplum gereklerine uygun olarak kabul görmektedir.[3]

Bir diğer kısıtlama şartı da kanuni düzenlemedir. Yine 1982 Anayasası'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği düzenlenmiş ancak ülkemizde yazımızın kaleme alındığı tarih itibari ile halen bir kanuni düzenleme yapılmamış sadece genelgeler ile aşılanma faaliyetleri kanuni düzenlemeye oturtulmaya çalışılmaktadır. Ancak aşılama kanunuyla kişilerin vücut bütünlüğüne müdahale edilebilmesi için ayrıca kısıtlamanın ölçülülük ilkesine de uygun olması gerekmektedir. Ölçülülük, hakka gerçekleşen müdahalenin sağlayacağı yararla bireyin hakları üzerinde adil bir dengenin kurulmasını içerir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç temel ilkeden oluşmaktadır.

Yapılan araştırmalar ve geçmiş uygulamalar ışığında aşının Salgın ile mücadele kapsamında elverişli olduğu açıktır. Yaklaşık iki yıla yakın bir süredir başka bir tedavi yoluyla Salgın ile mücadelede başarılı olunamadığı ve aşıdan başka bir tedavi öngörülemediği için aşılama faaliyeti zorunludur. Eğer aşıyla yapılan müdahale kişinin sağlığı açısından ağır bir bozulma yaratmıyorsa müdahaleyle sağlanan yararın orantılı olduğu da söylenebilir.

Dolayısıyla toplumun sağlığı ile kişinin vücut dokunulmazlığı ve özel yaşamın gizliliği hakları çatışmakta ise de, olası bir aşılama kanunu 1982 Anayasası’na uygun hale gelmesi mümkündür. Devletin ise pozitif/negatif yükümlülüklerine uygun davranarak kanuni düzenlemeye gitmesi gerekmektedir. Ancak aşılama bakımında bir ihlal oluşmasa da kanunun içeriği ve uygulanması bakımından ihlaller meydana gelebilmesi söz konusu olabileceği de göz ardı edilmemelidir. Şöyle ki;

Mesleklere göre sıralamada riayet edilmesi gereken hususlara gelince hastalığın bulaş riski yüksek olan mesleklerinden başlayarak daha azlarına göre bir aşılama doğru olabilir ancak eşitliğe dikkat edilmesi gerekip ayrımcılığa sebep olunmamalı ve ölçülülük ilkesine uygun davranılmalıdır. İlk önce kamu/özel fark etmeksizin sağlık çalışanlarının aşılanması yerinde olmakla beraber daha sonra hiçbir meslek ayrımına gidilmeksizin istisnasız kamu hizmetlerini yürütenlerin aşılanmasına öncelik tanınması ölçülü olmamakla beraber ayrımcılığa sebep olmaktadır. Örnek vermek gerekirse, adliyede çalışan memur ve hakim/savcılar kamu hizmeti yürüttüğü sebebiyle aşılanırken her gün adliyede olan ve toplumla daha içli dışlı olan avukatlar aşılanma için yaş aralığını beklemektedir. Kaldı ki bu kişilerin ancak aşılama sonucu çalışmaya başlayacaklarını göz önüne alırsak mesleklere göre öncelik hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme, özel hayatına saygı gösterilmesi ve çalışma ve sözleşme hürriyeti gibi hakları çatıştığı görülecektir. Bu durum devletin yetki alanında bulunan bireylere karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi anlamına gelecek olup söz konusu uygulama ayrımcılık yasağını ihlal ettiği gibi yukarıda bahsettiğimiz ölçülülük ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü özel veya kamuda çalışmasına bakılıp aşılamada öncelik verilmesi ve aşılama yapılıncaya kadar çalışmalarına izin verilmemesi temel haklara yapılan müdahalenin orantılı olmaması sebebiyle ölçülülük ilkesine aykırılık barındırmaktadır.

Aşılanmayanların kütüphane, sinema, tiyatro, vb. eğitsel ve kültürel faaliyet yapılan yerler ile ibadethanelere girememesi ise, toplumun genel sağlığı ve bu faaliyetlerin yapılması ile kazanç elde eden ve bu faaliyetlere katılım sağlayan toplumun diğer bireylerinin (aşılanan) gerek kişi hak ve ödevlerini gerek ise sosyal ve ekonomik hakları ile aşılanmadığı için bu faaliyetlere katılamayan bireylerin manevi varlıklarını geliştirme, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma yapma ve dini inancını açıklama ve yerine getirme hakları çatışmaktadır. Devlet ülkesinde yaşayan herkese eşit davranmakla yükümlüdür. Yukarıda da bahsettiğimiz üzere 1982 Anayasası'nın 56. maddesi uyarınca herkese karşı sağlıklı ve dengeli bir çevre yaşam sağlama konusunda pozitif yükümlülüğü vardır. Devlet bu yükümlülüğünü yerine getirirken ölçülülük ilkesine riayet etmek kaydıyla birtakım tedbirler alabilir.

Olası bir aşı kanunu özelinde konuşmak gerekirse aşı olmayanlarının kalabalık olarak gerçekleştirilen etkinliklere katılmalarının önüne geçen tedbirler gerek Salgının yayılması gerek ise aşılanmayan kişilerin hastalığa yakalanması nedeniyle yaşam ve vücut bütünlüğü haklarının tehlikeye girmesine ve hatta hastanelerde yoğunluğa sebep olmalarının önüne geçerek toplumun diğer kesiminin de korunmasını amaçladığı için elverişli ve zorunlu olduğu söylenebilir. Yine aşılandıktan sonra bu etkinliklere katılacaklarını düşünerek ve diğer bireylerin (aşılanan) de hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla aşılanmayanların haklarına yapılan müdahale ile beklenen amaç arasında orantılılık da olduğu söylenebilir. Dolayısı ile yapılan müdahale ölçülü kabul edilmelidir. Ancak bu süreçte Devlet, etkinliklere katılamayan bireyler için gelişen teknoloji ve bilişim araçlarının sağladığı kolaylıkla çevrimiçi ortamlarda destekleyici faaliyetlerde bulunarak yaşanan hak ihlallerini minimize etmelidir.

İşverenin çalışanını aşı olmayı reddettiği gerekçesiyle işten çıkarması halinde diğer işçilerin sağlıklarının korunması, iş ve işleyişin sağlıklı bir şekilde yürümesi ve nihayetinde kamusal sağlığın korunması ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme, özel hayatına saygı gösterilmesi, sözleşme hürriyeti ve çalışma hakkı çatışmaktadır. Anayasa madde 2’de düzenlenen cumhuriyetin niteliklerinden olan sosyal devlet ilkesi gereği devlet, çalışma hayatını düzenleme, çalışma hayatında yer alan tarafların -özellikle zayıf konumda olan işçinin- menfaatlerini korumak, uyuşmazlıklarda karar verici organ olmak ve nihayetinde işveren olarak kendi bünyesinde çalışanları olması nedeniyle yasal düzenlemelere uymakla yükümlüdür. 1982 Anayasası'nın 49.maddesinde de söz konusu hususlar düzenlenmiştir. Ölçülülük ilkesini açıklarken kamusal sağlığı koruyan aşılama faaliyetinin kişinin yaşamı ve vücut bütünlüğü bakımından tehlikeye sebep olmaması kaydıyla orantılı bir müdahale olduğunu belirtmiştim.

İlk ihtimalde eğer Salgın’a karşı kullanılan aşı eğer gerçekten etkiliyse, aşılama sonucu ülkede bağışıklık kazanılıyorsa ve işçinin sağlığına zarar vermiyorsa işçinin aşı olmayı reddetmesi halinde işveren için fesih hakkı ölçülü kabul edilmelidir. Ancak burada da feshin son çare olma ilkesine dikkat edilmesi gerekmektedir. Tüm meslekleri kapsar nitelikte değil de toplu olarak çalışmaya elverişli işlerde çalışan işçiler uygulanan bir yaptırım olabileceği gibi, bağışıklık kazanana kadar işçinin uzaktan çalışması ya da ücretsiz, ücretli veya idari izne çıkarılması da söz konusu olabilir. Ancak bunlar ve benzeri tüm yöntemler kullanıldıktan sonra tazminatsız fesih yolu yerine geçerli fesih yoluna gidilerek iş sözleşmesi feshedilmeli, şartları sağlıyorsa ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Ancak ikinci ihtimalimizde ise aşının etkilerinin kesin olmaması ve kullanımına erken başlaması, güvenirliği konusunda tereddüt olması, aşılamada sıranın gelmemesi veya aşı sonucu işçinin sağlığında ağır ve bariz bir tehlike oluşacağı hallerde geçerli dahi olsa işverene fesih hakkı verilmesi işçilerinin çalışma ve özel hayatına saygı gösterilmesi haklarına ağır müdahaleler oluşturacak ve ölçülü olmayacaktır.

[1] https://kirikkaleism.saglik.gov.tr/TR,164425/asi-bagisiklama-ve-asi-guvenligi.html [2] Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri Başvurusu, B No:2012/752, 17.09.2013, 50. [3] Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15.3.2012. [4] https://www.florence.com.tr/korona-virus-nasil-bulasir [5] T.A.A Başvurusu, B.No:2014/19081, 01.02.2017, 70.